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南通xx建筑劳务有限公司与南通市人力资源和社会保障局行政给付、行政确认二审行政判决书
案 由劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）
案 号（2016）苏06行终382号
江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏06行终382号
上诉人（原审原告）南通xx建筑劳务有限公司，住所地启东市吕四港镇大洋港闸西。
法定代表人周x举，总经理。
委托代理人x峰，江苏xxxx律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通市人力资源和社会保障局，住所地南通市崇川区工农南路150号。
法定代表人凌x华，局长。
委托代理人x新，南通市人力资源和社会保障局工作人员。
被上诉人（原审第三人）徐x中。
委托代理人张x梅。
委托代理人李育忠，江苏联佑律师事务所律师。
原审第三人陆x东。
上诉人南通xx建筑劳务有限公司（以下简称xx公司）因劳动和社会保障行政确认一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港行初字第00460号行政判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月13日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年11月13日，xx公司与金丰环球装饰工程（天津）有限公司订立《建筑施工合同》，承接南通五洲国际公共部位装修工程，并将部分工程分包给不具备用工主体资格的第三人陆x东。2013年12月10日下午4时左右，徐x中在案涉工地搬运玻璃过程中被倾倒的玻璃砸伤，后被送至南通市中医院住院治疗，其伤情被诊断为骨折-气滞血瘀，多发伤：左股骨中段骨折、左髋臼骨折、左髂骨骨折、左骶髂关节分离、左髋关节后脱位、右耻骨上下支骨折、右髋臼骨折、右侧第9、10后肋骨折、小肠挫伤，创伤性休克，坐骨神经损伤。
2014年10月9日，徐x中向南通市人力资源和社会保障局（以下简称南通人社局）申请工伤认定。同日，南通人社局向徐x中作出《工伤认定补充材料通知书》。2015年4月16日，南通人社局作出《工伤认定申请受理通知书》，决定受理徐x中的工伤认定申请。同日，南通人社局向xx公司发出的《工伤认定限期举证告知书》，但被xx公司退回。同年4月29日，南通人社局至xx公司直接送达了《工伤认定限期举证告知书》。xx公司在行政程序举证限期内未向南通人社局提供徐x中所受伤害并非工伤的证据。6月1日，南通人社局作出编号2014B161《认定工伤决定书》，认定xx公司将承接工程分包给陆x东，徐x中系陆x东手下工人聘请至工地工作，在陆x东分包工程中搬运玻璃时受伤，根据《关于确立劳动关系的有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》《法释[2014]9号》的规定，认定徐x中所受到的事故伤害为工伤。xx公司不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销南通人社局作出的通人社（2014）B第161号认定工伤决定书，判令徐x中的受伤不属于工伤或不视同工伤。
另查明，徐x中为确认与xx公司存在劳动关系，曾向南通劳动仲裁委申请仲裁，该委于2014年8月19日作出通劳人仲案字〔2014〕第198号《仲裁裁决书》，裁决徐x中与xx公司自2013年12月6日至2013年12月10日期间存在劳动关系。xx公司不服，向南通市崇川区人民法院提起民事诉讼，该院于2014年11月7日作出（2014）崇民初字第1421号《民事判决书》，认定徐x中与xx公司之间不存在劳动关系。徐x中不服，向本院提出上诉，本院于2015年3月26日作出（2015）通中民终字第00131号《民事判决书》，维持了（2014）崇民初字第1421号民事判决。
一审法院认为，南通人社局具有辖区内工伤行政确认的法定职权。本案的争议焦点为：xx公司应否承担徐x中的工伤保险责任。
首先，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定，已经依法证明的事实，法庭可以直接认定。当事人有相反证据足以推翻的除外。第七十条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。具体到本案而言，（2014）崇民初字第1421号《民事判决书》和（2015）通中民终字第00131号《民事判决书》均已发生法律效力，认定xx公司承接南通五洲国际公共部位装修工程，并将部分工程分包给不具备用工主体资格陆x东，徐x中2013年12月10日在案涉工地搬运玻璃过程中被倾倒的玻璃砸伤，致左股骨等多处骨折。一审法院对上述事实亦予以确认。
其次，通常情况下，认定工伤应以劳动关系存在为前提，但在某些特殊用工形式下，认定工伤并不受劳动关系的限制。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。人社部发〔2013〕34号《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。从以上规定可见，在特定情形下，用人单位即使与受伤害的劳动者不存在劳动关系，也应承担相应的工伤保险责任，劳动者所受伤害应当认定为工伤。本案中，xx公司主张徐x中并非陆x东直接招用至案涉工地工作，故xx公司不应作为用工单位承担徐x中的工伤保险责任。一审法院认为，无论是对上述规定中关于“招用”的字面理解，还是根据建筑施工领域用工的实际情况来判断，还是从《工伤保险条例》等相关法律法规关于保护劳动者利益优先的原则来看，此处的“招用”均不能机械地理解为“直接招用”，而应包含“间接招用”，即组织或者自然人直接或间接招用劳动者的法律后果相同，因此，即使徐x中为陆x东下属招用至案涉工地，其仍系陆x东招用的劳动者。况且，根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，职工受到的事故伤害只要符合在工作时间和工作场所内，因工作原因之情形，就应当认定为工伤，至于职工是以何种方式进入用人单位并不是工伤认定程序中必须审查的对象。因此，对xx公司的该项主张，一审法院不予支持。据此，xx公司虽然与徐x中之间不存在劳动关系，但因其具备用工主体资格而仍应承担徐x中的工伤保险责任。
第三，《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。《工伤认定办法》第十七条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。从上述规定可以看出，用人单位不认为职工所受伤害是工伤，负有举证责任。用人单位拒不提供证据或者提供的证据不足以否认职工所受伤害属工伤的，社会保险行政部门可以根据申请人提供的证据或者调查取得的证据直接作出工伤认定。xx公司在行政程序中未提供徐x中所受伤害并非工伤的证据，且在行政诉讼程序中所举证据亦不能达到其证明目的，应承担举证不能的不利后果。据此，南通人社局认定徐x中受到的事故伤害为工伤并无不当。
综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条作出驳回xx公司诉讼请求的一审判决。
xx公司不服提起上诉称，徐x中是由案涉工地其他工人邀请至工地工作，劳动报酬也是其他工人发放的，不是陆x东招用至案涉工地工作的。一审法院将招用理解为包括间接招用在内，缺乏法律法规依据。上诉人与徐x中之间不存在劳动关系，必须严格审查徐x中以何种方式进入用人单位。一审判决适用法律、法规错误，请求撤销一审判决，撤销南通人社局作出的认定工伤决定书。
被上诉人南通人社局辩称，生效判决书已经确认了xx公司将部分工程分包给不具备用工主体资格的陆x东，徐x中在陆x东承包的工程中受伤，相关法律规范已明确规定违法分包引发的事故应由具备用工主体资格的发包人承担工伤保险责任，至于徐x中是如何进入工地、工作如何分配、工资由谁发放均属于内部管理事项，无法改变xx公司违法分包的事实，应当由xx公司承担工伤保险责任。被上诉人作出的工伤认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陆x东述称，上班前，在工人打卡时未看到徐x中在安全交底上签字，徐x中的工资不是陆x东及其手下杨某支付，而是其他人支付。徐x中受伤后，其是基于救人的原则进行救助的，徐x中并不认识陆x东也不知道老板，只知道干活之后老乡会支付工资。
徐x中述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
xx公司提起上诉后，一审法院已将各方当事人提供的证据材料随案移送本院。
本院经审理，对一审法院认定的事实和采信的证据予以确认。
二审审理期间，xx公司提交了一审法院庭审后陆x东调取的班前安全交底记录，证明徐x中在公司安排工作前的安全交底时不在施工现场，不是xx公司的员工。南通人社局认为xx公司提交证据的真实性无法确认，徐x中对证据的真实性不认可。
根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条：本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。xx公司二审期间提交的以上证据材料不属于上述规定的新证据，本院不予确认，不能作为定案依据。
本院认为，本案的争议焦点是，被诉工伤认定决定适用法律是否正确，即徐x中与xx公司不存在劳动关系，且xx公司主张陆x东没有直接招用徐x中的情况下由xx公司承担工伤保险责任是否正确。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。生效裁判已经查明，xx公司将承包的五洲国际公共部位装修工程分包给实际施工人陆x东，徐x中系陆x东手下工人聘请至工地工作，徐x中在陆x东分包的工程中搬运玻璃时受伤。对该事实本院予以确认。
通常情况下，工伤认定的基础需要有劳动关系的存在。但由于用工关系的复杂和缺乏规范，现行法律规范对特殊情形下不存在劳动关系的劳动者也赋予了享受工伤保险待遇的权利，其目的一方面是为了加强对劳动者的保护，另一方面也是对用工关系的规范。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
从上述规定可以看出，承包单位将承包工程转包、分包给不具备资质条件的单位或个人，劳动者在工作过程中发生伤亡事故，虽然转包、分包方所雇用的劳动者与承包方在形式上没有直接的劳动关系，但由于转包、分包中的违法违规操作，劳动者实际上是在为承包方工作，应由具备用工主体资格的单位承担工伤保险责任。劳动者如何进入工地、工作如何安排、工资如何发放均属于单位内部管理事项，不能改变违法转包、分包的事实，劳动者在工作时间、工作地点因工作原因受伤，在满足工伤认定的情形下，依法可以认定为工伤。
本案中，xx公司将承包的五洲国际公共部位装修工程分包给实际施工人陆x东，陆x东手下工人聘请徐x中至工地工作，因陆x东及其手下均不具备用工主体资格，也不具备施工资质，应当认定徐x中实际上是为上诉人xx公司工作，至于徐x中是否为陆x东直接招用不是在违法转包、分包情形下具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任需要考量的因素。徐x中在陆x东承包的工程中受伤，在符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的情形下，根据上述法律规范，应由实际用工单位即xx公司承担工伤保险责任。因此，xx公司主张与徐x中之间不存在劳动关系，且陆x东未直接招用徐x中至案涉工地工作，不应由上诉人xx公司承担工伤保险责任的主张与法律规范的规定明显冲突，本院不予采信。
综上，南通人社局作出的认定工伤决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，一审法院经审理所作出的驳回诉讼请求判决并无不当之处，xx公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人南通xx建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长
顾x晖
审 判 员
谭x平
代理审判员
金x阳
二〇一六年九月八日
书 记 员
x 迪